ثالثا : تعريف
الشراكة في القانون : ([1])
لقد أهتم المشرع بالشراكة فأفراد لها قانونا
خاصاً بها يعرفها ويوضح احكامها فكان في انجلترا قانون الشراكة لسنة 1890 م وقانون
الشراكة المحدودة لسنة 1907، وفي السودان كان قانون تسجيل الشراكات لسنة 1933 م ،
وكل ذلك تمييزا لها عن الشركة ، وحتى يتضح ذلك نتناول في هذا المطلب تعريف الشراكة
في القانون الإنجليزي ، وتعريفها في القانون السوداني([2])
وذلك على النحو الآتي :
أولا
: تعريف الشركة في القانون الإنجليزي
يشمل القانون الإنجليزي هذا قانون الشراكة لسنة 1890 م وقانون الشراكات
المحدودة لسنة 1907م ، ونجد أن قانون الشراكة لسنة 1890م قد عرف الشراكة في المادة
الأولى منه بأنها :
Partnership
is the relation which subsists between parsons carrying on business in common
with a view of the profits.
فهي العلاقة التي تنشأ بين
عدد من الأشخاص يؤدون عملاً تجارياً مشتركاً بغرض تحقيق أرباح . وهذ التعريف يتطلب
توافر العناصر التالية :-
1) أن
يكون هناك عدد من الأشخاص اثنين فاكثر .
2) أن
يكون هناك اتفاق بينهم على انشاء الشراكة .
3) العمل
Business
4) الاشتراك
في العمل Carrying on business in common
5) أن
يكون العمل بقصد تحقيق الأرباح .
6) المشاركة
في الأرباح الناتجة عن ذلك العمل .
وهذا التعريف هو اقرب ما
يكون لتعريف المذهب الحنفي للشراكة فقد جاء فيه أن ( الشراكة هي أن يشترك اثنان في
رأس مال فيقولان اشتركنا فيه على أن نشتري ونبيع معاً . أو اطلقا على أن ما رزق
الله عز وجل من ربح فهو بيننا على شرط كذا ).([3]) ونجد إن الفرق الظاهر بين التعريفين هو أن
تعريف المذهب الحنفي قد ذكر رأس المال بينما أغفله القانون الإنجليزي ولم يذكره ،
وهذا نقص واضح في تعريف القانون الإنجليزي إذ أن رأس المال من الأهمية بمكان فهو
يتم به عمل الشراكة .
ونشير هنا الى قانون الشراكة لسنة 1890م قد
قام في المادة ½ منه باستثناء بعض الشركات والجمعيات من تعريف الشراكة وجعلها
لأغراضه لا تشكل شراكة بالمعنى الوارد فيه حديث جاء فيها :-
1 / 2 But the
relation between members of any Company or association which is:
A) Registered
as a Company under the companies act 1862, or any other act at parliament for
the time being in force and relation to the registration of Joint stock
Company.
B) Formed or
in corporate by on in pursuance of any other Act of parliament or letter patent,
or Royal charter, or.
C) A Company engaged
in working mines within and subject to the jurisdiction of the stannarise is not
apartnerships with in the meaning of this Act.
ويمكن إجمال تلك
الاستثناءات فيما يلي:-
1) الشركات
المسجلة وفقا لقانون الشراكات لسنة1862 م
أو أي قانون آخر ساري المفعول أو المسجلة كشركات أموال Joint stock .
2) أي
مؤسسة incorporation
تنشأ وفقاً لأي تشريع برلماني لاحق, أو بموجب
خطاب امتياز Letter patent , أو بموجب قانون ملكي Royal charter.
3) الشركات
التي تعمل في مجال التعدين وفقاً لJurisdiction of the Stannarise. وزيادة في توضيح معنى الشراكة نجد أن قانون الشراكة لسنة 1890م
وضع في المادة (2) منه قواعد توضح
بصورة أكثر دقة معنى الشراكة فقد جاء في هذه المادة ما يلي:-
In
determining whether a partnership does or doesn't exist regard shall be had the
following rules:-
1) Joint
tenancy in common ,joint property, common property or part ownership doesn't of
it self create a partnership as any thing so held or owned , whether the
tenants or owners do or don't sharing any profits made by the use there of.
2) The sharing of gross returns doesn't of
itself create a partnership,
whether the persons sharing such returns
have or haven't a joint common right or
interest in any property from which or from the use of which the returns are
derived.
ومن ذلك نجد أن
الفقرتين السابقتين من المادة الثانية قد أوضحت الآتي:-
1) الإجارة المشتركة
Joint tenancy, الإجارة على الشيوع common tenancy , او الملكية المشتركة Joint property أو الملكية على
الشيوع common
property . أو ملكية الجزء part ownership لا تنشئ بذاتها
شراكة بين أطلافها حتى ولو اقتسموا الأرباح الناتجة عنها.
2) المشاركة في
العائد الإجمالي Cross return لا تنشئ بنفسها شراكة بين الأشخاص الذين قاموا
باقتسامه بغض النظر إن كان لهؤلاء الاشخاص حقوق أو مصالح بالإشتراك أو على الشيوع في أي ممتلكات كان الناتج الإجمالي نلتج عن
استخدامها.
وجدير بالذكرأنه في
القانون الإنجليزي يطلق على الشراكة لفظ Firm وقد جاء في المادة(4) من
قانون الشراكة لسنة 1890م تحت عنوان Meaning
of Firm ما يلي:-
1) Persons who have entered in to partnership with one another
are for the purposes of this act called collectively a firm , and the name
under which their business is carried on is called firm-name.
ويجب بالملاحظة أن
قانون الشراكات المحدودة لسنة 1907م لم يقدم تعريفاً للشراكة المحدودة وإنما نص في
المادة 4/1 على أنها هي الشراكة التي تكون وتنشأ وفقاً لأحكام قانون الشراكات لسنة 1709
م وهذا الأمر سنتناوله بالتفصيل في الفصل الثاني من هذا البحث.
ثانياً: تعريف
الشراكة في القانون السوداني.
سنتناول في هذا الموضوع تعريف الشراكة في
قانون تسجيل الشراكات لسنة 1933م وفي
قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م , وكذلك تعريفها في السوابق القضائية وذلك على
النحو التالي:-
لقد عرف قانون تسجيل الشراكات لسنة 1933م
في المادة (3) بأن كلمة (شراكة)
يقصد بها (اشتراك شخصين أو أكثر في مزاولة أية أعمال وتوزيع الأرباح
الناتجة فيما بينهم).وهذا يتطلب توفر العناصر التالية:-
1)
أن يكون الشركاء
اثنين فأكثر.
2)
أن يتفقوا على انشاء
الشراكة.
3)
العمل التجاري .
4)
الاشتراك في مزاولة العمل.
5)
أن يكون العمل بقصد
تحقيق الربح.
6)
المشاركة في الربح
الناتج عن العمل.
وقد أخرج قانون تسجيل
الشراكات في المادة(4) من تطبيق أحكامه ما يلي:-
أ)
أي شركة أو هيئة تكون
مسجلة كشركة ذات مسؤولية محدودة أوغير محدودة بموجب أي قانون , أو إعلان ساري
المفعول حالياً في السودان , أو تعمل بالتجارة في السودان , وتكون مسجلة على هذا
الأساس بموجب أي قانون أجنبي.
ب)
أي شراكة يقل مجموع راس مالها عن خمسمائة
جنيه(وهذا شرط تجاوزه الواقع التجاري في السودان).
ج)
أي مشروع فردي أو
مشترك ,أو أي هيئة أفرادها متشاركون ولا يكون لأي منها رأس مال شراكة , ولا اسم
شراكة , ويكون الغرض من أي منها القيام بعملية معينة أو أكثر من العمليات
التجارية.
د)
أي اشتراك بين مالكين
على الشيوع لأرض أو حيوانات للقيام بزراعة الأرض ,أو تربية الحيوانات بالاشتراك مع
بعضهم البعض.
أما في قانون المعاملات المدنية لسنة 1984 م
فهو الذي ينظم الجوانب الموضوعية للشراكة .([4])
وهو قانون مستمدة أصوله من الشريعة الإسلامية لذا فهو تتبع أثر الفقهاء فلم يفرق
بين الشراكة والشركة, رغم أن المشروع السوداني من ناحية قانونية يفرق بينهما منذ
فترة بعيدة فهناك قانون الشركات لسنة 1925م
وقانون تسجيل الشركات لسنة 1933 م
ورغم ذلك أتى قانون المعاملات المدنية ولم يفرق بينهما , دون توضيح الحكمة
من ذلك.
وقد
عرف هذا القانون في المادة 246 منه الشركة(الشراكة) بأنها (عقد يلتزم بمقتضاه
شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصته من مال أو من عمل
لاستثمار ذلك المشروع واقتسام ما قد ينشأ عنه من ربح أو خسارة).ونلاحظ من خلال هذا
التعريف أن القانون أضاف كلمة (خسارة) وذلك عكس القانون الانجليزي للشراكة لسنة
1980م وقانون تسجيل الشركات لسنة 1933م
فإن القانونيين لم يذكر ا ذلك ,وقد وفق قانون المعاملات المدنية في هذه الإضافة
كثيراً إذ أن الشراكة يجب ان تكون أيضاً في الخسارة كما في الربح.
أما القضاء السوداني فقد عرف الشراكة في
سابقة محمد علي محمود ضد ماجد محمد فرح([5])
، حيث جاء فيها أن الشراكة هي:(ممارسة أعمال يقوم بها أكثر من شخص بقصد الربح).
ومن خلال مختلف التعريفات التي أوردناها
سابقاً سواء في الشريعة الإسلامية أو في
القانون الانجليزي أو في القانون السوداني تتفق وجوهر الشراكة والذي يمكن إجماله
في ان الشراكة عقد يتفق فيه شخصين أو أكثرعلى مزاولة عمل بتقديم كل شريك لحصته في
راس المال ثم اقتسام الأرباح الناتجة عن ذلك العمل.
الا
اننا نجد ان تعريف قانون المعاملات المدنية لسنة 1984م اشتمل واوسع من تعريف قانون
الشراكة الانجليزي 1980م ، وكذلك من تعريف قانون
تسجيل الشراكات الوداني لسنة 1933م ، وذلك لانه جوز ان تكون حصة الشريك في
راس المال عمل كما تجوز ان تكون من المال ، كما نص على اقتسام ما ينتج عن المشروع
واء كان ربحا او خسارة ، بينما تم النص في القانونين المذكورين على اقتسام الربح فقط
.
ولعله من المنايب قبل
ان نختم هذا المطلب ان نعرف من هو الشريك زذلك بايجاز فقد عرفه الفقه الانجليز
الشريك بأنه :([6])
A partner: is
a person who has entered in to the relation of partnership.
اي هو الشخص الذي
يدخل في علاقة شراكة .
ويجب ان نضع في
الاعتبار هنا قانون الشراكة الانجليزي لسنة 1890م في المادة 2/3 قد حدد اشخاصا
معينين وجعلهم لاغراضه ليسوا شركاء في العمل الذي يستلمون حصة من ارباحه وذلك كما
يلي :-
A) The
receipt by a person of a dept or other liquidate amount by installments or
other wise out of the accruing profits of a business dose not of itself make
him a partner in the business or liable as such .
B) A contract
for the remuneration of a savant or agent of a person engaged in a business by
a share of the profits of the business dose not of itself make the servant or
agent a partner in the business or liable as such. .
C) A
person being the window or child of deceased , and receiving by way of any
annuity a portion of the profits made in the business in which the
deceased person was a partner , is not
by reason only of such receipt a partner , in the business or liable as such .
D)
The advance of money by way of loan to a person engaged or about to engage in
any business on a contact with that person that the lender shall receive a rate
of interest varying with the profits or shall receive a share of the profits
arising from carrying on the business, dose not of at self make the lender a
partner with the person or person carrying on the business or liable as such
provided that the contract is in writing, and signed by or on behalf all
parties there to.
E) A person receiving by way of annuity or
other wise a portion of the profile of a business in consideration of the sale
by him of the good will of the business is not by reason only of such receipt a
partner in the business or liable as such.
ويمكن اجمالي مضمون
هذه المادة فيما يلي:-
(1)
الشخص دائن الشراكة
الذي يتسلم دينه على شكل دفعيات من ارباح الشراكة .
(2)
المستخدم او الوكيل
الذي يتسلم مكافأة Remuneration تدفع كحصة من الارباح .
(3)
ارملة او اولاد
الشريك المتوفي الذين يتسلمون حصة من الارباح تدفع لهم سنويا .
(4)
الشخص الذي يقوم
بإقراض شخص آخر ليقوم او كان على وشك القيام بعمل بموجب اتفاق ينص فيه على القرض
يقوم باسترداد قرضه عن طريق استلام معدل معين من الأرباح .
(5)
الشخص الذي يستلم
معدل سنوي من الارباح بسبب قيامه بالبيع في الشراكة بصورة حسنة.
فكل الأشخاص الذين سبق
ذكرهم رغم أنهم يستلمون حصة من أرباح العمل التجاري الا أنه رغم ذلك لايعتبرون
شركاء مع اصحاب العمل ، ومجرد استلامهم لهذه الحصة من الأرباح لايجعلهم تلقائيا
شركاء في ذلك العمل .
وقد
عرف قانون تسجيل الشركات لسنة 1932م في المادة (3) منهالشريك بأنه ( أي واحد من
الأشخاص المشتركين في الشرامة عاى حسب تعريف القانون لها . وكذلك عرف القضاء
السوداني الشريك في سابقة محمد علي محمود / ضد / ماجد فرح ([7]) بأنه : ( هو الشخص الذي
ينتمي لعلاقة الشراكة التي تضم شخصان فاكثر لممارسة عمل تجاري بقصد تحقيق ربح ) .
والشركاء
عدة انواع في القانون الإنجليزي ونوضح هذه الأنواع فيما يلي :-
أ)الشريك
الفعال : Active partner
هو
الشريك الذي له حق المشاركة في ادارة اعمال الشراكة سواء كان هذا الحق باتفاق صريح
بين الشركاء ، أو ضمني ما لم يوجد اتفاق على خلاف ذلك.([8])
ب)الشريك
غير الفعال : Dormant partner
هو الذي يساهم في راس مال الشراكة ، ولا يشارك في
اعمال الشراكة ولا يكون اسمه ظاهرا في اسم الشراكة .([9])
ج)
الشريك بالإغلاق : Partner by holding out
وهو ليس شريك في الأصل ،
وانما أصبح شريكا وفقا لقاعدة الإغلاق وهو ذلك الشخص الذي خير عن طريق الكلام أو
الكتابة ، وسلك سلوكا معينا يوضح أنه شريك في شراكة معينة .([10])
المطلب الثاني : مميزات الشراكة :
لقد ذكرنا سابقا أن فقهاء الإسلام لم يفرقوا بين
الشركة والشراكة كما هو عليه الوضع في القانون الوضعي ، ولعل السبب يرجع الى أنه
لم توجد حاجة لمثل هذه التفرقة في زمانهم ، بالإضافة الى أن الشركات التجارية
المعروفة بصورتها الحالية لم تظهر إلا في
القرون الوسطى شمال ايطاليا أي بعد عدة قرون من نشأة الفقه الإسلامي ، وهذا لا
يعني جمود الفقه الإسلامي بل كانت الشراكة بعد ذلك هي الأساس الذي قامت عليه الشركة
في الفقه الإسلامي . وكما ذكرنا سابقاً فإن القانون يفرق بين الشراكة والشركة ،
لذا سنتناول في هذا المطلب بالبحث
المميزات التي تميز الشراكة عن الشركة بحسبان أن الشركة هي أقرب العقود مشابهة
للشركة ، وذلك على النحو التالي :-
1)
الشراكة ليست لديها شخصية اعتبارية كما هو الحال في الركة ، بمعنــى أن الشراكة
ليس لديها ذمة منفصلة عن الذمة المالية للشركاء المكونين لها وهـذا عكس ما في
الشركة فهي شخصية اعتبارية وذمة مالية منفصلة عن ذمة الشركاء المساهمين فيها ، وهذه
الميزة للشراكة تعني أن الشركاء مسئولين بالتضامن وبالأفراد عن كل أعمال الشراكة ،
وما يترتب على أعمال الشراكة ، فمثلاً إذا كان كل A .B .Cأعضاء
في الشراكة ، وتعرضت هذا الشراكة لخسائر ولم تف أصول الشراكة بديونها فإن لدائن
الشراكة أن يقاضي الشركاء سواء كانوا مجتمعين أو منفردين لسداد ديونه من مالهم
الخاص .([11])
2).
من ناحية الإدارة فإنه يجوز لكل عضو في الشراكة أن يشارك في إدارة الشراكة، وتنظيم
أعمالها ، وهذا عكس ما يحدث في الشركة ، فإنها تدار بواسطة مجلس الإدارة ويتم
اختياره بواسطة الشركاء لإدارة شئونها دون تدخل من الشركاء ، وذلك لأن الشريك في
الشراكة يعتبر وكيلاً عن الشراكة وعن بقية الشركاء وذلك في القيام بأعمال الشراكة
بالطريقة العادية والتي تدار بها أمثالها عادة وذلك من أجل تحقيق الغرض من تكوينها
وهو تحقيق الأرباح.([12])
3).
الشراكة سهلة التكوين والإنشاء ولا تحتاج الى اي اجراءات قانونية معقدة كما هو
الحال في الشركة التي تحتاج إلى عقد تأسيس ، لوائح زغيرها من الإجراءات([13])
ولذا فأنه يمكن القول أن الشراكة وسيلة جيدة لتجميع وؤوس الأموال الصغيرة للقيام
بصفقات تجارية كبيرة ، دون صعوبات قانونية كبيرة ، وتوفر للشركاء حرية الحركة
والتصرف من أجل إنجاز أهدافها في الوقت المناسب .
4)
الشراكة ليس لها صفة الدوام والاستمرار ، فإذا توفى أحد الشركاء
فإنها تحل وتنتهي([14])
، وهذا عكس ما يحدث في الشركة فإن وفاة أي شريك مساهم فيها لا يحلها .
5)
في الشراكة لا يجوز لأي شريك أن يقوم بالتنازل عن أسهمه فيها وتحويل ملكيتها إلى
أي شخص آخر إلا بموافقة بقية الشركاء ، وكذلك انضمام أي عضو جديد لا يتم إلا
بموافقة جميع الشركاء ، .([15])
6)
في الشراكة كل الممتلكات الخاصة بها تكون ملكاً لجميع الشركاء ، وهذا عكس ما يحدث
في الشركة فإن كل الممتلكات تكون ملكاً للشركة وباسمها وليس لأعضائها([16])
7)
الشراكة تملك سلطة غير محدودة للقيام بأي عمل ترغب في القيام به ويحقق أغراضها ،
وذلك ما لم يكن في القيام بذلك العمل مخالفة القانون ، أو انتهاك للنظام العام ،
وهذ عكس ما يحدث في الشركة فإنها لا تستطيع أن تقوم بأي عمل إلا إذا تم النص عليه
في عقد تأسيسها .([17])
ومن
الاستعراض السابق يتضح لنا مدى الفرق الكبير – من الناحية القانونية – بين الشراكة
والشركة ، فالشراكة لا تنفصل عن الأشخاص المكونين لها وهي بالتالي ليس لها شخصية
اعتبارية ولا تتمتع بذمة مالية منفصلة عن ذمة الشركاء فيها ويمكننا القول كذلك أنها ترتبط بالشركاء فيها وجوداً أو عدماً ، فهي تحل وتنتهي بوفاة أي منهم .
